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俞祖成 | 日本募捐政策:演变历程与规制逻辑发布日期:2021-09-22

本文首发于“上海益联社会治理促进中心”


作 者 简 介


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俞祖成,政策科学博士(日本同志社大学),现任上海外国语大学国际关系与公共事务学院副教授、博士生导师、公共管理系执行主任,兼任(全球)城市基层治理研究中心主任,主要从事公益慈善政策与城市基层治理研究。联系邮箱:yusosei@shisu.edu.cn.


[文献出处]俞祖成.日本募捐政策:演变历史与规制逻辑.广西师范大学学报(哲学社会科学版).

https://kns.cnki.net/kcms/detail/45.1066.c.20210914.1550.002.html (中国知网首发论文)

 [内容摘要]在因募捐活动所引发的诸多争议以及针对《慈善法》所设立的慈善公募资格行政许可制度所引发的诸多讨论中,关于国外募捐政策的研究也日趋活跃。然而,目前我国学界涉及日本募捐政策的研究存在不少偏误。鉴于此,分阶段地对日本募捐政策长达150余年的演变历程进行考察后发现,其规制逻辑清晰地呈现为:从“基于资格准入许可的全面规制”走向“放任自由”(规制空白),继而从“资格和行为的双重规制”转向“依法对募捐行为进行有限规制”,最终走向“政府有限规制和民间行业自律并行”的格局。结合我国的实际情况,日本经验的启示在于,我国应根据社会发展的实际需要,渐进性地适时调整过于严厉的慈善募捐资格规制政策。一方面,应通过新的立法完善对各类主体的募捐行为的规范,另一方面,应通过《慈善法》的修订将针对慈善募捐的规制重心转移至公开募捐活动上,进而界定慈善募捐的构成要件。不过,时至当下,不管从宏观层面抑或微观层面,我们仍难以判断何时才能最终形成驱动我国募捐政策发生根本性变迁的所需因素。


[关键词]募捐;准入许可;行为规制;行业自律


问题的提出:日本社会的募捐现状及其规制问题


日本公益慈善研究知名学者冈本仁宏曾颇为自豪地指出,“根据关于捐赠收入的实态调查数据可知,市民向税额控除对象法人所提供的捐赠金总额得到大幅度提升。这是新公益法人制度所设立的优惠税收减免制度获得的最大成果。可以说,如此优惠的税收减免制度,毫不逊色于其他国家。”冈本的此番论点,引起了笔者的极大关注。要知道,日本真正启动非营利组织(Non-Profit Organization,简称NPO)建设的时间与我国大致相近,然而在NPO制度的核心内容——税收减免制度方面,日本不但遥遥领先于我国,而且毫不逊色于其他发达国家。众所周知,面向非营利部门的税收减免制度,乃是提升一个国家捐赠水平的核心因素之一。那么,当下日本社会的募捐状况,是否验证了冈本仁宏给出的判断?

根据日本募捐协会(Japan Fundraising Association)的推算,2016年度,日本平均每位市民提供了27013日元的捐赠,24全社会的个人捐赠总额则达到7756亿日元,约占同年日本GDP总额的0.14%。而在同一年,美国、英国、韩国的个人捐赠总额的GDP占比分别为1.44%、0.54%、0.50%。很明显,尽管日本的个人捐赠总额的GDP占比仍不及其他三国,但作为非营利部门的后发国家,其个人捐赠的规模增速是相当可观的。如果从其他更为微观的数据加以审视,近年来日本募捐市场呈现出日趋活跃和繁荣之景象。例如,根据日本募捐协会的推算,仅在2016年度,提供过金钱捐赠的日本市民人数已达到4571万人,约占同年度日本总人口的45.4%。其中,通过缴纳会费的方式提供捐赠的市民约占28.9%,采取“故乡纳税”方式提供捐赠的市民约占10.2%。此外,在提供过捐赠的市民总数中,17.9%的市民向“社区营造、紧急灾害救援、国际协力和交流”[等非营利事业提供了捐赠,32.6%的市民向“宗教相关设施、共同募金会、日本红十字会、自治会·町内会等”提供了捐赠。当然,和其他大多数国家一样,日本的捐赠市场中的捐赠主体不仅包括个人(自然人),也包括各类组织(如企业);捐赠对象不仅包括含股票等在内的金钱,亦包括其他有价值的有形物品和志愿者服务。此,日本募捐协会将“捐赠”(日语:寄付)定义为:“自发地向开展募捐活动或社会贡献活动等的个人或团体(而非自己或家人),提供金钱或金钱以外的物品(包括衣料品、食物、医疗用品、日用品、信用卡积分、不动产等)之行为”。

当然,推动战后日本募捐市场日趋活跃和繁荣的因素,也不仅仅停留于面向非营利部门的税收减免制度。道理很简单,面向非营利部门的税收减免制度尽管同时涉及面向捐赠者和募捐者的税收减免待遇,然而其制度设计的前提在于“存在足够数量且能够公平竞争的募捐者(劝募者)群体”。对此,日本募捐协会在其编撰的《捐赠白皮书2013》中指出,在当下日本,“开展劝募(募捐)或提供捐赠的行为,基本处于自由状态。当然,这些行为需要遵守相关事项或接受有限规制”。对此,我们不禁想追问的是,日本是如何形成今日捐赠和募捐的自由状态?其遵守事项和有限规制究竟包括哪些内容?换言之,如欲洞察推动日本募捐市场日趋活跃和繁荣的原因,离不开对其募捐政策的变迁内容及其规制逻辑的全面考察。此即为本文的研究旨趣。


一、文献述评:国内相关议题的研究现状及其不足


截至目前,我国学界仍未出现关于日本募捐政策的专题研究。有关研究主要散见于与慈善募捐(又称“公益募捐”)议题相关的文献资料。早在2009年,有学者就已关注到日本规模最大的劝募组织——共同募金会,并对这类组织的兴起背景、运作机制、劝募形式及其最新动向进行了初步考察。然而,这项研究不仅未能注意到“共同募金会”所带有的官方色彩,更未洞察到作为日本劝募组织的其中一种类型,“共同募金会”难以呈现日本捐赠和募捐状况的全部景象。

同年,在题为“公益募捐法律规制论纲”这一颇具雄心勃勃之色彩的研究论文中,作者敏锐地意识到“政府对公益募捐的介入和不同程度的干预已成为国家生活的常态”,然而却颇为武断地认为“在法国以及日本等国家,有关非营利组织以及公益募捐立法中长期遵循‘秩序中心主义’的立法理念,也正在遭受着越来越多的争议和挑战”。暂且不论当时的日本并不存在关于公益募捐的专项立法,仅就日本于1998年出台的《特定非营利活动促进法》(简称NPO法),日本早已摒弃“秩序中心主义”的立法理念,并全面解除针对特定非营利活动法人(简称NPO法人)的募捐资格规制。

若干年后,一项关于“域外公益募捐准入制度”的前沿研究,力图从准入程序、准入条件、许可证书的期限等维度,提炼出大陆法系及英美法律国家的公益募捐准入制度的核心内容。在这项研究中,作者虽然准确地指出当下日本“没有专门规制公益募捐活动的立法”,同时“日本公益募捐准入,并不采用严格的许可制度。只要法定的公益性社会组织,均具有从事公益募捐的资格” 。然而,其后作者却不可思议地以“社会福祉法人”这一特殊的公益法人形态为例,以偏概全地认为日本所有NPO在“‘指定捐赠’资格获得前,要向大藏大臣说明资金筹集目的、数量、渠道、期限等要素,以供大藏大臣审查”。与此相类似,在一篇题为“我国慈善募捐监督立法的反思与重构”的论文中,作者亦以社会福祉法人为例,指出日本的“福利事业经营者开展募捐必须获得募集资金地的都道府县知事的许可”,从而容易使读者误以为日本在公益募捐领域采取了“许可制度”。更有甚者,仅根据一篇报刊文章的观点,就武断地提出“募捐准入实行许可也是国际通行制度”的观点。

2008年,我国发生震级为8.0级的“汶川大地震”。鉴于汶川大地震捐赠过程中出现的诸多乱象,有学者将目光投向邻国日本具有官方色彩的共同募金会和日本红十字会,并就这两类组织的运作模式和善款监督机制进行了探讨。然而,这项研究和前述关于共同募金会的研究颇为相似,不仅忽视了日本劝募组织或NPO在形态上的多样性和复杂性,而且未能意识到共同募金会和日本红十字会得以大规模开展募捐活动的政策性原因。

鉴于我国学界已有研究中频繁出现的“关于日本募捐政策”的偏误观点,笔者曾在2016年发表的一篇论文中有意识地初步探讨了关于日本募捐资格规制问题,指出“在当下日本,不单是NPO法人,几乎所有的自然人和法人都拥有公开募捐资格,而且不需要行政主管部门的许可或审查。不过,只有极少数的特殊非营利法人在举行公开募捐活动之前需要获得行政主管部门的许可,例如社会福祉法人和更生保护法人等”,同时提出“战后日本社会的公开募捐制度经历了‘严格规制’到‘全面开放’的过程”,试图呼吁学界应更加客观和全面地研究日本募捐政策。作为对笔者呼吁的有限回应,我国公益慈善研究的代表性学者贾西津在关于“慈善法的公募规制问题”的研究论文中,尝试以日本为一例以论证“募捐资格许可缺乏法理依据”的观点。在援用笔者的观点的基础上,她指出“日本对慈善募捐的规制也经历演变过程,二战后慈善募捐是开放的,诈捐、骗捐等活动频繁发生,很多地方政府制定募捐条例规制,其后,也是在讨论中认知募捐作为表达自由的属性,多地募捐条例逐渐废止,通过法律惩罚犯罪活动而不是限定募捐主体来保障慈善募捐的公信力”。


二、战前日本募捐政策:基于资格准入许可的全面规制


日本的近代化进程发轫于150余年前的明治维新运动。面对来自欧美列强的殖民危机,日本政府意识到必须尽快完成国家统一并壮大国力以免遭国难,为此选择了构建强有力的中央集权体制以推进近代化进程。在这一国家目标的号召下,政府(政治)力量迅速垄断所有公共事务。基于这种集权式的国家战略思维,日本政府逐渐形成“公益=国益”的固化认知,并将“许可主义”彻底贯彻至公益法人的设立以及针对所有民间募捐行为的规制。

根据时任仙台警察管区本部刑事防犯处处长莳田清重的梳理,明治时代至第二次世界大战结束(即1868年-1945年)期间,日本政府相继出台多部涉及募捐规制的法律法规(见表1)。其中,第1至第3部法律主要从不同的事业目的出发,针对三类特殊组织所开展的募捐活动做出了规制;第4部和第5部法规则主要针对神社等宗教设施所开展的募捐活动进行了规制;第6部法律明确授权警方对违法乱纪的募捐行为进行取缔和处罚;最后一部法规则针对除前述法律或政策规制之外的所有募捐行为进行了严厉规制。

表1:战前日本实施的与募捐规制相关的法律法规

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资料来源:整理译自蒔田清重「募集取締の回顧と展望」『警察時報』第4卷第4号,1949年,17-22頁。

具体而言,战前日本募捐政策的主要内容包括:《社会事业法》第五条规定,社会事业经营者为了筹集其事业经营所需资金而开展的募捐活动,须事先获得事业经营地的地方长官的许可;《医疗保护法》实施细则第十五条规定,医疗保护事业设施为筹集开展附带事业所需资金而开展的募捐活动,须事先获得事业经营地的地方长官的许可;《医疗保护法》虽然实施5年后被废止,但紧接其后的新法《生活保护法》在其实施细则第二条第二项,针对生活保护实施机构所开展的募捐活动做出了事前许可的规定;《司法保护事业法》实施细则第七十五条规定司法保护事业机构在开展募捐活动之前,须获得事业经营地的地方长官或司法大臣的许可;《关于官国弊社以下神社的祭神、神社名、社格明细账境内设立、转移、废合、参拜、捐赠金、神札等的通知》以及《寺院及佛堂等参拜观览料金和捐赠金募集等取缔方》,则对各类宗教组织或宗教设施的募捐行为(含为这些组织开展募捐活动的个人行为)做出了资格准入许可规定。

显而易见,战前日本政府针对几乎所有组织或个人开展的募捐活动实行极其严厉的“资格准入许可制度”。与此同时,那些为数不多的被官方获准开展的募捐活动,还需接受相关政府部门的严厉监管。例如,如果开展街头募捐,募捐者还需获得募捐开展区域所在的警察署长签发的事前许可并全程接受监管。当然,如果募捐活动触犯了相关法律法规,那么募捐活动负责人及其相关人员将受到警方的处罚和取缔。一言以蔽之,在国家力量全面垄断和掌控的战前日本社会,募捐活动不但不受官方欢迎,而且受到“资格准入许可制度”的严厉抑制。此即战前日本募捐政策的规制逻辑。根据日本警方官员的观察,战前日本政府采取基于“资格准入许可”的全面规制政策,有效规避了因募捐活动所引发的违法乱纪行为,其治理成效颇为明显。


三、战后初期日本募捐政策:从“放任自由”转向“双重规制”


本文所谓的“战后初期日本”,是指第二次世界大战结束年(1945年)至经济进入高速腾飞期(1954年)前后的日本,这一时期也被称为“战后经济复兴期”。1945年8月15日,日本在第二次世界大战中宣布无条件投降。13天后,美国军队以盟国占领军的名义占领日本,从而启动日本从近代化转向现代化的历史进程。在“盟军最高统帅总司令部”的强势主导下,日本实现了从“皇权政治”向“民主政治”的快速转型。尤其是1946年《日本国宪法》(新宪法)的颁布,迫使日本政府全面启动民主政治建设进程并对战前颁布的法律法规进行修订或废止。当然,战前日本的募捐政策也不例外。正如时任日本警官莳田清重所反思的,“募捐”概念的前提在于“捐赠行为的发生”,如果募捐者和捐赠者之间的互动行为没有违反“公共福祉”原则,那么“募捐”行为应该是自由的。募捐行为在本质上属于“募捐者和捐赠者之间所缔结的自由契约行为”。因此,除非是在警察国家时代,否则政府应对“公权力对募捐行为的介入”加以严肃讨论。

基于上述认识,日本政府根据民主政治建设的需要尤其是新宪法精神,迅速废除表1第4部至第7部法律法规。例如,日本政府废止《警察犯处罚令》并重新出台《警察法》。根据这部新法,警察无权受理募捐许可申请业务,除非募捐活动出现诈骗、恐吓等涉嫌违反刑法和其他特别法的情形,警察才能介入并依法加以处罚或取缔。不过,由于战后经济社会复兴的需要,同时在不违宪的前提下,战后初期的日本政府保留并延续了表1第1部至第3部的法律。由此一来,除了与政府保持着紧密关系的社会福祉法人、医疗保护事业机构(即修法后的医疗法人)以及司法保护事业机构(即修法后的更生保护法人)仍需接受和战前一样的募捐规制之外,其他组织或自然人均可自由开展募捐活动。由此一来,战后初期的日本社会曾一度出现“募捐规制空白期”。

值得关注的是,由于战后初期的经济萧条以及社会运动风起云涌等多重因素的叠加,处于放任自由的民间募捐活动迅速引发一系列募捐乱象。概括而言,这些募捐乱象至少包括“使用强制方式逼迫市民捐赠”“采取欺诈方式蛊惑市民捐赠”“假借募捐之名中饱私囊”“利用官方文件诱迫市民提供捐赠”“通过在校学生要求家长捐赠”。面对极为严峻的募捐乱象,日本政府陷入了左右为难的境地,继而被迫在新宪法的条文寻找尽可能“不违宪”的募捐规制新方式。最终,日本政府从新宪法的条文中梳理出如下立法逻辑,即尽管新宪法规定“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”“思想及良心的自由,不得侵犯”以及“对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重”,但是“宪法所保障的国民的自由与权利,国民必须以不断的努力保持之。国民不得滥用此种自由与权利,而应负起不断地用以增进公共福祉的责任”,以及“国家必须在生活的一切方面努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。换言之,尽管从集会、结社、言论以及思想和良心等的自由角度而言,所有组织和个人均可自由开展募捐活动,但如果募捐活动违反了“公共福祉”原则,那么国家则可以通过立法或其他国政对其加以限制、规制、处罚乃至取缔。

不过,耐人寻味的是,当时的日本政府尽管找到了貌似“不违宪”的募捐规制之法理依据,但为了避免遭致盟军最高统帅总司令部以及相关民间人士的批判,日本中央政府迟迟未启动募捐规制立法工作。无奈之下,日本中央政府转而采取一种巧妙的方法,即默认各级地方政府在不违反国家法律的前提下,可根据《地方自治法》第十四条第一项所规定的“条例制定权”进行募捐规制立法。事实上,当时层出不穷的募捐乱象严重侵犯了市民权利,要求立法进行整顿的社会呼声此起彼伏。于是,日本部分地方政府从1948年起陆续出台并实施“募捐取缔条例”。

那么,何为“募捐取缔条例”?根据日本宪法学者林代喜美的解释,所谓募捐取缔条例,是指“除了法律规定的特殊组织(例如日本红十字会和共同募金会)以及中央或地方政府所开展的募捐活动之外,要求其他所有组织或自然人在开展募捐活动之前必须获得地方自治体的首长或公安委员会的许可或向其提交备案的地方法规。”根据当时主管地方自治事务的中央部委——自治省(现总务省)的统计,截至1958年,共计48个市町村出台了募捐取缔条例;截至1982年,共计6个都道府县出台了募捐取缔条例。仅以都道府县出台的募捐取缔条例为例,我们不难发现,从1948年至20世纪60年代初期,日本部分地方政府基于整治募捐乱象的目的,通过出台募捐取缔条例,一定程度上恢复实施了“募捐资格准入许可制度”,同时对那些获准开展的募捐活动进行了监管,并有权对募捐活动所引发的违法行为进行处罚(见表2)。这种规制逻辑,我们可将其概括“资格和行为的双重规制”(简称为“双重规制”)。

表2:战后初期日本部分都道府县所实施的募捐取缔条例

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资料来源:整理译自林喜代美「『寄附取締条例』の憲法問題――徳島県条例を中心にして」『法律時報』第55卷第2号,1983年,112-115頁。


四、当代日本募捐政策:政府有限规制与民间行业自律


从1955年开始,日本开始进入经济高速发展期,从而意味着日本逐渐跻身发达国家之行列。本文所谓的“当代日本”,是指“从近代化逐渐转向现代化”这一期间的日本,即20世纪60年代至当下的日本。那么,我们不禁想追问的是,经济社会形势的激烈变迁,是否迫使战后初期日本部分地方政府恢复实施的“双重规制”型募捐政策发生变化?

(一)“双重规制”型募捐政策的日渐式微及其原因

事实上,战后初期日本部分地方政府恢复实施的“双重规制”型募捐政策,其辐射区域和社会影响都是比较有限的。据相关统计数据显示,截至1958年,日本全国市町村的总数为3975个,其中颁布实施募捐取缔条例的市町村数量为48个,仅占总数的1.2%;截至1982年,共计6个都道府县颁布实施了募捐取缔条例,仅占都道府县总数(47个)的12.8%。颇有意思的是,大分县政府在战后初期也出台了募捐取缔条例,其中规定募捐者在开展募捐活动之前须向知事提交备案(但无处罚规定),然而若干年后就加以废止了。此外,根据日本警察厅防犯处的调查,截至1982年5月,实施募捐取缔条例的市町村数量已从48个减少至33个。

针对上述现象,日本宪法学者林代喜美给出如下解释:实施募捐取缔条例的市町村数量呈现“减少的原因,目前难以摸清。但据我推测,或许是因为如前所述的社会形势(笔者注:募捐乱象)得到缓解的缘故吧。目前,市町村出台的大部分募捐取缔条例事实上已成为‘休眠条例’。在都道府县层面,尽管募捐取缔条例的数量并未减少,但它们事实上也已陷入‘休眠’状态。究竟为何出现这种状况?在我看来,那是因为尽管现实社会中存在大量的涉嫌违反募捐取缔条例的募捐活动,但这些募捐活动开展后却几乎未引起任何纷争。”

如何理解林氏这番颇为费劲的解释呢?在笔者看来,随着日本社会从“经济复兴期”到“经济腾飞期”,进而从“经济安定期”到“经济低成长期”的多次转型,日本的国民生活水平得到大幅度提升,民主政治体系也日趋完善,依法治国体制更是迅速健全,加上NPO法人制度的创设以及新公益法人制度的实施,战后初期频繁出现的募捐乱象也基本销声匿迹了。此即“双重规制”型募捐政策日渐式微的主要原因。

(二)逆历史潮流而动的“德岛县募捐取缔事件”

然而,正是在“双重规制”型募捐政策日渐式微期间,日本德岛县发生一起违背历史潮流的“募捐取缔事件”。该事件的大致经过如下:

20世纪80年代,日本全国上映了以“反核”为题材的电影《还我人类》。以此为契机,1983年3月,德岛县那贺郡鹫敷町以“老人俱乐部”和“妇女会”为核心的居民自治组织,掀起一场旨在“反核·反军备竞赛”的居民署名运动。在这场社会运动中,70%的鹫敷町居民纷纷署名以表示支持。2个月后,为支持同年6月计划召开的联合国军缩特别总会,鹫敷町居民在全町范围内自发掀起一场募捐运动。同年5月5日,本地报纸报道了这一募捐运动。德岛县警方看到这一报道后,随即以“违反《德岛县募捐取缔条例》”为由,勒令鹫敷町居民立即停止募捐活动,并要求募捐活动负责人将捐款返还给捐赠人,同时传唤募捐运动相关负责人,逼迫他们写一份“请求警方给予宽容处置”的检查书。然而,令德岛县警方出乎意料的是,他们的这一取缔行动相继被《大阪朝日新闻》(同年5月15日)和《德岛新闻》(同年5月16日)加以报道。迫于舆论压力,德岛县警方随即改口声称,只要募捐运动组织者向德岛县公安委员会补交募捐许可申请书即可免遭处罚。为此,鹫敷町居民于同年5月19日向德岛县公安委员会补交了募捐许可申请书并于第二天顺利获得官方许可。据此,“德岛县募捐取缔事件”归于平息。

然而,令人颇为费解的是,这一逆历史潮流而动的“募捐取缔事件”,并未引起日本全国性媒体的任何关注,甚至也未引起鹫敷町之外的包括学界在内的任何社会阶层的关注。不过,值得庆幸的是,这一事件却引起同属德岛县辖区内的一所大学的教授——日本国立大学·德岛大学综合科学部宪法学教授林喜代美的高度关切。他在事件发生后随即展开调查,并于事件发生后的第二年(1983年),在日本知名法学期刊《法律时报》发表学术论文《“募捐取缔条例”的宪法问题——以德岛县条例为中心》(以下简称“林氏论文”)。根据笔者的多方查阅,这或许是日本学界迄今唯一可查询到的以日本募捐政策为主题的学术论文。

在林氏论文中,林喜代美就“德岛县募捐取缔事件”未能引起日本社会各界(尤其是学界)关注的原因进行了解释。他认为,包括《德岛县募捐取缔条例》在内的日本部分地方政府实施的募捐取缔条例,其立法时间大致在1948年至1951年。也正是在这一期间,基于日本中央政府的强势主导,为数不少的日本地方政府相继出台以治安立法为目的的《治安条例》,试图以此压制或取缔战后初期风起云涌的群众示威运动。这一法规由于严重违反战后民主主义原则以及宪法精神,随即遭致社会各界(尤其是学界)的严厉批判。然而,由于募捐取缔条例的立法目的完全迥异于《治安条例》,加上这些条例在具体实施过程中并引起任何法律纠纷,从而造成“德岛县募捐取缔事件”未能引起社会各界的关注。

林氏论文给出的上述解释,似乎可以在《德岛市募捐取缔条例》的立法过程得到验证。1950年,德岛市公安委员会向该市议会解释说明了募捐取缔条例的立法背景。德岛市公安委员会宣称,由于募捐活动一直处于放任自由的状态,导致那些假借募捐之名(例如救济伤残军人或救助其他弱势群人)的诈骗犯罪行径大行其道。此外,大量不良团体和黑社会组织也乘机浑水摸鱼,采取强制或恐吓等手段开展募捐活动,严重侵犯了广大市民的权益。鉴于此,《德岛市募捐取缔条例》第一条明确规定:“本条例的立法目的在于防止假借募捐之名的犯罪活动以及无视市民自主意愿的强制性募捐。”事实上,同一期间日本其他地方政府相继出台的募捐取缔条例,基本上也是基于相同的立法目的。根据《朝日新闻》记者柴田直治的调查,当时的德岛县某警官向其表示,募捐取缔条例的出台受到了当地市民的普遍欢迎。不过,林喜代美认为,1982年鹫敷町居民自发开展的募捐活动,与战后初期频繁出现的募捐乱象在性质上是不同的,德岛县警方对其加以取缔,严重违反宪法所保障的公民思想和表达自由。为此,林氏论文以“德岛县募捐取缔事件”为例,对当时包括德岛县在内的仍在实施募捐取缔条例的部分日本地方政府提出严厉批判。

(三)林喜代美的“募捐取缔条例批判”

为了更好地理解林喜代美的“募捐取缔条例批判”,接下来,我们先简要梳理一下《德岛县募捐取缔条例》的主要内容。1955年1月,在德岛县公安委员会的主导下,德岛县议会正式出台《德岛县募捐取缔条例》(以下简称“县条例”)并规定于翌月1日起实施。由于德岛市属于德岛县的市町村之一,因此随即废除了本市实施的募捐取缔条例。值得关注的是,与《德岛市募捐取缔条例》明确限定范围的立法目的不同,县条例的立法目的被表述为“确保募捐的公平性和合理性”。显然,这一立法目的无疑过于抽象和模糊,很可能引发警方的恣意执法或选择性执法。

为了达到上述立法目的,县条例第三条规定,募捐责任者须在开展募捐活动之前向县公安委员会提交许可申请书。同时规定,许可申请书须明确记载以下事项:(1)募捐责任人的住所、姓名、年龄(如果募捐责任者为法人或其他组织,则须注明办公地址、组织名称、法人或组织代表人姓名及年龄;(2)募捐方式与募捐对象;(3)募捐目的;(4)募捐的目标金额;(5)募捐区域与募捐期限;(6)募捐(劝募)人员的住所、职业、姓名、年龄及其负责的募捐区域;(7)募集资金的管理方法;(8)开展募捐所需经费及其依据。在募捐活动开展过程中,如果上述记载事项发生变动,募捐责任者必须立即呈报县公安委员会。其中(1)-(5)项的变动事项须重新获得官方许可批准,其余事项则备案即可。当然,如果是国家法律规定的募捐活动(例如日本红十字会和共同募集金所开展的募捐活动)、中央或地方政府开展的募捐活动以及其他公安委员会规定的募捐活动,则不适用于本条例。

紧接着,县条例第四条规定,县公安委员会受理募捐许可申请后,如果认为该募捐活动可能扰乱公共秩序或侵犯居民的福祉,则有权做出“附带条件的许可”或“不予许可”的决定。当然,即使是获准开展的募捐活动,如果被发现存在“违反条例”或“不合理的情形”,县公安委员则有权取消募捐许可或勒令停止募捐活动,并要求募捐责任者将捐款返还给捐赠人。同时,条例禁止“使用组织或多数人的威力进行劝募”(第六条),并要求募捐人员随身携带盖有官方公章的“捐赠人名单”。在接受捐赠人捐赠后,募捐人员应及时将捐赠人的住所、年龄及捐赠年月日等信息记入其中。应警察之要求,募捐人员有义务向其出示捐赠人名单及其他相关资料并回答相关提问(第七条)。

募捐活动中止或结束后,募捐责任者应在10日之内向县公安委员会提交捐赠人名单和收支明细表并接受检查(第八条)。同时,募捐责任者必须在募捐活动结束后的三年时间内妥善保存相关材料,并随时接受县公安委员会的检查(第九条)。当然,如果募捐活动违反了条例的相关规定,募捐责任者及相关人员将受到以下几种处罚:1千日元以上1万日元以下的罚款、5万日元以下的罚金以及拘留。

以“德岛县募捐取缔事件”为例,结合《德岛县募捐取缔条例》的相关内容,林喜代美主要从宪法学的角度对募捐取缔条例提出了三大批判。

批判1:募捐取缔条例涉嫌违宪。首先,《德岛县募捐取缔条例》规定的“募捐资格准入许可制”,涉嫌违反《日本国宪法》第二十一条关于“集会、结社及表现的自由以及通信的秘密不得进行检查”的规定。同时,条例看似采取了限定式的募捐资格准入许可制,但事实上除了那些具有官方色彩的募捐活动之外,其他所有的民间募捐活动均须接受“募捐资格准入许可制”。然而,众所周知,募捐活动与国民的思想自由和表达自由存在密不可分的关系。如果官方对所有的募捐活动均采取许可制,那么将意味着官方否定了宪法所保障的“国民的思想和表达自由”这项基本人权。同时,由于“公共秩序”和“居民的福祉”这两个概念过于抽象和模糊,从而可能导致官方通过对这两个概念的解释,选择性地拒绝募捐资格许可申请,进而加大官方恣意侵害人权的风险。可以说,官方为了确保募捐活动的公平性和合理性而采取的“募捐资格准入许可制”,完全属于过度规制,因为采取备案制即可充分实现立法目的。根据宪法原则,官方的人权规制必须遵守“必要最小限度”原则。这一原则要求募捐取缔条例应采取“备案制”这种最不严厉的措施,否则官方将面临违宪之风险。

其次,募捐取缔条例试图通过警察权选择性对国民的思想和表达自由(尤其是具有反体制色彩的募捐活动)进行打压,这无疑使条例染上“治安立法”之色彩。一般而言,现代社会的国民大众的政治表达行为,往往伴随着为实现其行为而开展的募捐活动。换言之,政治表达行为与募捐活动之间往往存在密不可分的关系,犹如“一枚硬币的两个面”。可以说,现实中几乎不存在单纯的募捐行为。因为募捐行为往往依附着某种思想、价值或主张。甚至可以说,国民想要表达出某种思想或主张,往往需要借助募捐行为才得以实现。然而,募捐取缔条例却在形式上强行将“思想和表达自由”与“募捐行为”加以剥离,并允许官方选择性地对诸如鹫敷町居民自发开展的募捐活动加以取缔,从而间接(或曲线式)地抑制了国民的思想和表达自由。可是,现实生活中为数众多的学校、神社、寺庙以及庙会团体所自由开展的募捐活动,却并未受到募捐取缔条例的规制或取缔。显而易见,具有“治安立法”色彩的募捐取缔条例将难免规避警方的选择性执法。

最后,德岛县公安委员会曾宣称说他们从未否决募捐许可申请。然而他们不愿道破的真相是,如果县公安委员会接到诸如个人因生活贫困而提交募捐许可申请,那么则会采取“指导”的方式劝说申请人主动撤销许可申请。此外,如果县公安委员会在募捐许可申请书中发现募捐责任人或劝募人员犯有前科,那么他们将会要求申请人剔出这些犯有前科的人之后再重新提交募捐许可申请。毋庸置疑,这种所谓的官方事前“指导”已涉嫌侵犯公民的隐私权,同时很可能影响那些决意改邪归正的犯有前科的居民重新回归社会。不得不说,募捐取缔条例的真正目的在于“事先取缔那些与思想和表达自由具有紧密关系的募捐活动”,这无疑是对人权的过度规制。本来,募捐行为应交由市民的自主认知加以判别,而不应授权官方对其进行事前干涉。不可否认,任何时代都可能出现假借募捐之名的犯罪活动。然而,政府完全可以通过现行刑法(欺诈罪、贪污罪以及恐吓罪)等法律法规加以治理。

批判2:募捐取缔条例涉嫌违反罪行法定原则。募捐取缔条例关于“募捐许可申请的拒绝决定”“1千日元以上1万日元以下的罚款”“5万日元以下的罚金”以及“拘留”等处罚规定,涉嫌违反罪行法定原则。这一原则要求立法者应充分维护犯罪与刑罚之间的均衡。据此,我们不禁想问的是,那些不被官方许可或备案的募捐活动,究竟可能侵犯谁的法定权益?退一万步说,即使组织或个人执意开展了那些不被官方许可或备案的募捐活动,其犯罪行为也只能算是“轻微犯罪”。对这些犯罪行为科以重罪,显然违背“应充分维护犯罪与刑罚之间的均衡”原则。不止如此,那些仅关注募捐行为的选择性执法,更是缺乏对“保障公民的思想和表达自由”的考量。

批判3:募捐取缔条例缺乏救济措施。与当时实施的《治安条例》极为类似,募捐取缔条例忽视应有的“救济措施”。在募捐取缔条例的实施过程中,完全可能出现这样的情形:由于条例没有规定官方在几天内有义务就许可申请做出回复,以及有义务及时通知申请人相关审查结果,从而导致官方在受理募捐许可申请后可以迟迟不向申请人告知是否许可的决定。如果申请人在没收到审查结果之前就开展募捐活动,那么相关责任人将受到处罚。这种情形的存在,很可能招来“无视或轻视公民的思想和表达自由”的批判。

(四)当代日本募捐政策的转型及其制度逻辑

林喜代美针对《德岛县募捐取缔条例》的批判,同时也影射了其他实施募捐取缔条例的日本地方政府。遗憾的是,这种批判究竟起到哪些社会效应,笔者无从得知。不过,据笔者的反复查证,林喜代美批判之后的日本社会似乎未曾出现一例关于募捐取缔事件的法律诉讼。或许是受到林喜代美批判所带来的压力,德岛县议会于2009年2月废止了《德岛县募捐取缔条例》。

通过日本“e-GOV法令检索”数据库以及“条例存档数据库”的反复检索,笔者发现,截至2021年6月22日,日本中央政府及省级政府(都道府县)并未实施专门性的募捐规制法律或法规。此外,目前仍在实施类似“双重规制”型募捐政策的基层政府(市町村)共有14个,仅占日本基层政府总数(1718个)的0.8%左右。需要补充说明的是,在这些基层政府中,市级政府、町级政府、村级政府的数量分别为6个、7个、1个。由于这些地方的辖区面积小、区域位置偏、经济欠发达、人口规模小,从而不难推测这些地方的募捐规制政策的辐射区域及其社会影响,几乎可以忽略不计。这个推测,可以从笔者若干前年对时任日本公益法人协会理事长太田达男的访谈中得到一些验证。属于日本公益慈善界元老级人物的太田氏出生于1932年,1965年毕业于京都大学法学部,之后常年担任日本公益法人协会(日本最大的公益法人联盟组织)理事长。当笔者向其问及日本募捐规制政策相关问题的时候,他起初是一脸迷茫,随后听笔者介绍说仍有部分日本地方政府实施募捐规制条例后,脸上表现出极为惊讶的表情。随后,太田氏和笔者解释道,在他的公益生涯中,一直以为日本所有组织和自然人均可自由开展募捐活动,并说他迄今未曾听说因募捐规制而引发社会纠纷或法律问题。据此,笔者可以更加大胆的推测,目前仍在实施的14个地方募捐规制条例,事实上也基本处于休眠状态。

如前文所述,日本募捐协会曾于2013年指出,当下日本“开展募捐(劝募)或提供捐赠的行为,基本处于自由状态。”不过,需要注意的是,募捐“行为需要遵守相关事项或接受有限规制”。那么,这些“遵守事项和有限规制”到底是指什么?

概括而言,当下日本募捐政策的主要内容呈现为:(1)日本红十字会、共同募金会等基于官方力量所开展的募捐活动,分别接受《日本红十字法》、《社会福祉法》等专项法律的规制;(2)宗教法人、社会福祉法人、学校法人、医疗法人、更生保护法人,则分别接受《宗教法人法》、《社会福祉法》、《私立学校法》、《医疗法》、《更生事业法》等专项法律的规制;(3)NPO法人、公益财团法人/公益社团法人、一般财团法人/一般社团法人可以自由开展募捐活动。不过,如果欲享受税收减免待遇,则需接受NPO法及公益法人制度改革关联三法案[1]等法律相关规制;(4)上述法人之外的所有法人团体、非法人团体以及自然人,均可自由地开展公开募捐活动。不过,不管是个人发起的募捐活动(含个人求助),还是团体发起的募捐活动,如果触犯刑法、民法等法律法规,相关责任人将受到相应处罚。根据日本募捐协会的梳理,个人或团体在开展募捐活动中,尤其需要注意遵守《公职选举法》、《政治资金规正法》、《个人信息保护法》、《特定商业交易法》、《特定电子邮件法》、《道路交通法》以及前述部分地方政府仍在实施的募捐规制条例。

基于以上分析不难发现,日本政府已摒弃“秩序中心主义”的立法理念,基本废除“双重规制”型募捐政策,最大限度地解除募捐活动的资格准入许可制。同时,主要通过刑法等法律法规对募捐活动所引发的违法行为进行治理,即采取了“依法对募捐行为进行有限规制”(简称“政府有限规制”)。在官方募捐规制政策日趋缓和的时代背景下,日本民间社会为了回应政府所释放的巨大善意,日本唯一的劝募联盟组织——日本募捐协会主动召集相关利益方进行协商,分别于2011年和2012年制定并发布《街头募捐的十大注意事项》和《募捐行动基准指南》,从而开启基于民间行业力量的募捐行为自律之路。据此,日本募捐政策实现了从“双重规制”向“政府有限规制和民间行业自律并行”的转型。此即当代日本募捐政策的规制逻辑所在。


总结与讨论:兼论对中国的启示


纵观近代以来日本募捐政策长达150余年的演变历程,其规制逻辑清晰地呈现为:囿于“公益=国益”的固化认知,战前日本政府形成了“基于资格准入许可的全面规制”型募捐政策。二战结束后,由于经济凋敝以及来自民主政治建设和新宪法等的多重压力,日本社会曾一度出现因规制空白而形成的“放任自由”型募捐政策,进而为治理因“放任自由”而引发的募捐乱象,日本部分地方政府转向采取“双重规制”型募捐政策。然而,随着经济社会形势的剧烈变迁,加上遭到来自宪法学者等民间批评,日本部分地方政府不得不将“双重规制”型募捐政策调整为“依法对募捐行为进行有限规制”。最后,在官民两股力量的协同下,日本最终形成“政府有限规制和民间行业自律并行”的募捐政策,据此最大限度地解除了针对募捐活动的规制。

在笔者看来,驱动日本募捐政策实现渐变演进的因素,从宏观层面而言,战后日本国民生活水平的大幅度提升、民主政治体系的日趋完善以及依法治国体制的逐渐健全,均为日本募捐政策的递进式转型奠定了基础条件;从微观层面而言,国民守法意识的提升、违宪审查对政府形成的无时不在的压力、学界和实务界的批判、以及通过NPO法和新公益法人制度成功废除社会组织法人资格许可制等,最终汇合成一股巨大的力量,直接推动日本募捐政策走向今日的“有限规制和民间自律并行”之格局。

实事求是地说,我国的募捐政策面临比日本更加复杂的情况。仅就当下状况而言,一方面国家民政部联合有关部门正在如火如荼地开展进一步打击整治非法社会组织专项活动;另一方面,高校学者和公益慈善实务人士正热火朝天地响应全国人大社会建设委员会的号召,就《慈善法》修订工作展开热烈讨论。暂且不论我国社会组织在法人资格获取方面仍然承受的“双重管理制度”(准确地说,应该是“双重许可制度”)究竟将延续至何时,仅就《慈善法》所设立的慈善公募资格许可制度就已引起学界和实务界的诸多争议。事实上,迄今为止,不管是社会组织(含慈善组织)依法开展的面向非营利事业(含公益慈善事业)的募捐活动,或是企业和个人发起的募捐活动(主要呈现为个人救助),均引发不少社会争议。例如,2021年9月5日,由中国福利基金会烧烫关爱基金会发起的“不要烫伤我的童年”项目,在参与“腾讯99公益日”活动中被爆涉嫌套捐,从而招致社会各方指责。以上种种社会现实,迫使政府相关部门不得不进一步采取措施加以整治,从而让大多数民众觉得我国的募捐政策并非“规制过剩”,而是“规制不足”。

不过,即使如此,“共同富裕”这个国家政策话语的强势推出,似乎召唤我国社会应该以更大的力度推动以“捐赠”为驱动力的“第三分配”。值得我们高度关切的是,党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,“重视发挥第三次分配作用,发展慈善等社会公益事业”。党中央首次明确以第三次分配为收入分配制度体系的重要组成,确立公益慈善事业在我国经济和社会发展中的重要地位,继2016年《慈善法》颁布实施后,进一步释放出新时代党和国家大力发展公益慈善事业、对收入分配格局进行调整的重大信号。所谓第三次分配,是指在道德力量的作用下,通过个人收入转移和个人自愿缴纳和捐赠等非强制方式再一次进行的分配。

在国家唱响“共同富裕”和“第三次分配”的号角下,理论界和实务界没有理由不去推动目前严重滞后的与“募捐”相关的一系列制度设计。正如有学者所警示的,“在以组织化慈善为主流的现代慈善背景下,慈善募捐是慈善活动的逻辑起点,也是慈善活动持续开展的支持与保障。募捐活动的外部性决定募捐需要在一定的法律框架体系下有序展开,募捐主体的资格获得,募捐的有效展开都需要法律的支持。募捐活动可能也是慈善组织和慈善活动的政府选择过程,政府可以通过募捐资格和募捐领域的设定,引导慈善组织开展活动,也引导社会公众的捐赠行为。政府选择和社会选择可能为慈善组织铺就坦途大道,也可能使慈善组织左支右绌,进退失据。”

基于日本经验,我们认为,中国的募捐政策也将走向“渐进适调”之路。首先,我国应根据社会发展情况(尤其是经济发展、法治进程、国民素质提升进展等情况),尽快适调和优化社会组织法人资格准入制度,以解决“非法人社会组织”所面临的制度性困境,同时加快完善非营利组织税收优惠制度,激活社会各界向社会组织提供捐赠的积极性;其次,积极利用当前《慈善法》修法的窗口期,加快凝聚社会各界的共识,全力推动“慈善公募资格许可制度”转变为“对公募行为的规制” ;再次,针对慈善组织之外的其他主体(例如公益性事业单位或者非政府公法人)的募捐行为,努力通过另行立法加以全面解决;最后,在各种条件均具备的情况下,放开针对社会组织(含慈善组织)的募捐资格规制,允许所有以互益或公益为宗旨的社会组织均享有公开募捐资格,同时重构我国的募捐监督立法,即“事先监督应以构建备案制为核心,而事后监督则应重构募捐者的公开义务和监督者的检查职权”。

当然,我们也应清醒地意识到,驱动我国募捐政策变迁的微观因素似乎在很长时间内难以形成。打击整治非法社会组织专项行动即为明证之一。而诸如驱动日本募捐政策发生根本性变迁的宏观因素,我们似乎也难以判断这些宏观因素最终在我国得以同时出现的临界点在什么地方?不过,即使如此,我们仍需相信,假以时日,我国的募捐政策也必将走向基于法治的最大限度的开放。


END


[注] 本文为《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)网络(中国知网)首发文章。如需引用,以正式出版文字为准,特此说明。



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